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Deberes del director de empresas y principales ejecutivos

Teodoro Wigodski, académico de Ingeniería Industrial y experto en gobierno corporativo

Uno de los atributos importantes de todo sistema de gobierno corporativo es ofrecer al Directorio la libertad para conducir a la empresa dentro de un marco efectivo de responsabilidad del director frente a ésta y sus accionistas. A través de este espíritu se busca establecer un balance entre su libertad y flexibilidad para administrar la compañía y el legítimo interés económico de sus dueños o accionistas. 

Para que el Directorio pueda asumir los desafíos empresariales, al tiempo que conserve en forma sustentable una rentabilidad económica sobre el promedio de la industria, los actores que se desempeñan en los cargos directivos deben tener la posibilidad de tomar decisiones que ex post puedan ser mal evaluadas. Esto significa que no necesariamente serán culpables de los errores que comentan, por lo cual tampoco debieran estar obligados a compensar los daños económicos que puedan provocar tanto a la empresa como a sus accionistas.

Distinto es si los directores actúan con dolo o culpabilidad. En este caso, la ley chilena (Nº 19.705 sobre Sociedades Anónimas) es clara. Esta estipula que deberán responder solidariamente por los perjuicios que causen a la sociedad y sus accionistas por sus actuaciones dolosas o culpables, en tanto que tendrán que ejercer sus funciones con el cuidado y la diligencia con la que llevan sus propios negocios.

La jurisprudencia sentada por los tribunales de Estados Unidos, por su parte, también entrega luces respecto del alcance y proyección de los deberes de los directores como agentes fiduciarios (del latín ‘fiducia’ confianza) de la empresa. Bajo esta especial relación, los directores tienen dos deberes principales: actuar con cuidado y  lealtad.

El deber de cuidado

La jurisprudencia norteamericana define este deber como “el cuidado que una persona razonablemente prudente usaría, en circunstancias similares, en el cuidado de sus propios asuntos”. Una concepción que en nuestro sistema legal se asimila a la culpa leve o falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.

Si bien el grado de diligencia y cuidado esperado por los tribunales ha variado en el tiempo, así como también respecto de las circunstancias del caso que se trate -como reacción a los escándalos económicos de Enron, Worldcom y Tyco, entre otras-, las sentencias sugieren algunas expectativas básicas de cumplimiento por parte del director. Entre ellas: estar informado sobre las actividades de la empresa, en particular de las prácticas y políticas de los sistemas de información y control de gestión; asistir a las reuniones del Directorio, revisar regularmente los estados financieros de acuerdo a las costumbres de la industria y a la naturaleza de la empresa y, en caso de insolvencia, responder por la empresa (se entiende que los directores y ejecutivos de entidades financieras tienen, además, un deber fiduciario hacia los financistas).

Este deber puede ser quebrantado por acción u omisión y en ambos casos el demandante se lleva el peso de la prueba, es decir, debe demostrar causalidad entre el actuar del director y el daño causado. O sea, tiene que probar que si el director hubiera cumplido cabalmente con sus obligaciones, no habría generado pérdidas. En todo caso, este último no está obligado a demostrar que esta pérdida se habría producido de cualquier forma, incluso cumpliendo con sus obligaciones.

El deber de lealtad

El deber de lealtad requiere que los directores sean leales a la sociedad, es decir, realicen sus funciones sin tomar ventaja de la empresa con la cual tienen un deber fiduciario. Si bien históricamente los directores no podían involucrarse en transacciones que representaran un conflicto de interés, sin correr el riesgo de que los tribunales las anularan, hoy los tribunales han tomado una posición más flexible. Es así como en ciertas circunstancias validan transacciones que involucran conflictos de interés.

En Chile, la Ley sobre Sociedades Anónimas considera que el director es solidariamente responsable de los perjuicios causados a la sociedad, a los accionistas o a terceros, en tanto que supone su culpabilidad en caso de que se beneficie en forma indebida, directamente o a través de otra persona natural o jurídica de un negocio social que, a su vez, le cause un daño a la sociedad.

Este deber se torna relevante en situaciones que involucran transacciones entre la empresa y:

• sus directores o ejecutivos, o una empresa que es propiedad de ellos o en la cual tienen un importante interés directo o indirecto (auto-contratación o self dealing). 
• otra empresa con la cual comparten directores y/o ejecutivos. 
• transacciones de otra naturaleza, pero que involucran un conflicto de interés tales como insider trading (esta situación se produce cuando se compran o venden valores en base a información importante que no es de conocimiento público), ventas del control y fusiones entre empresa matriz y subsidiaria. 
• situaciones en las que directores o ejecutivos sacan provecho de una oportunidad empresarial.

La regla del juicio de negocios

Mientras los deberes de cuidado y lealtad son estándares de conducta para medir el desempeño de la responsabilidad de los directores de empresa, la regla del juicio de negocios se ha constituido en un estándar para evaluar su comportamiento desde el punto de vista legal. Esta regla nació hace 175 años en los Tribunales Comerciales de EE.UU. y busca asistir a los Tribunales de Justicia en su análisis sobre la actuación del director, con el objeto de determinar si la decisión de un Directorio puede ser desafiada en forma exitosa o bien si algún director debe ser considerado personalmente responsable.

Es así como esta regla establece un marco de referencia que permite evaluar si las ineficiencias, pérdidas o errores en la administración de una empresa son de responsabilidad de los directores o, de lo contrario, son consecuencia del inevitable riesgo de la acción empresarial, en un mercado crecientemente competitivo, complejo, incierto y global.

Se considera que un director de empresa hace un buen juicio de negocios si de manera simultánea (1) hace el juicio de buena fe para el propósito establecido de la empresa, (2) no tiene control sobre los otros directores o un interés personal relevante en la materia del juicio y (3) se informa acerca del asunto hasta el punto que razonablemente estima apropiado y legal, de acuerdo a  cinco elementos. Ellos son: la razón de negocios de la transacción, el efecto de la transacción en los accionistas y otros incumbentes (trabajadores, clientes, proveedores, financistas y comunidad, entre otros), la apreciación que tiene la administración respecto del precio y los factores que afectarían su proyección, la justicia de la transacción a través de una evaluación independiente y si su juicio tiene sentido y es en el mejor interés de la empresa.

Las excepciones a la regla del juicio de negocios, por su parte, se presentan en casos que involucren fraude, negligencia grave o ilegalidad.

Esta regla, por último, absuelve a los directores por los efectos que sus decisiones tengan, aun en situaciones en que el ejercicio de su juicio pudiera parecer producto de un evidente error. Esto se traduce en que los demandantes deben superar la presunción de que los directores ejercieron un juicio de negocios y/o demostrar que esta regla no es aplicable. Esto último es posible, por ejemplo, si los demandantes prueban la existencia de conflicto de interés o auto-contratación (self dealing), caso en el cual el peso de la prueba se traspasa al director, quien deberá demostrar que la transacción en cuestión fue justa.

Si bien el propósito de esta regla es proteger la autoridad de los directores en el ejercicio de sus deberes, ésta no intenta aislarlos de sus responsabilidades y obligaciones legales. Es así como los directores se hacen beneficiarios de la refutable presunción de que no han vulnerado su deber de cuidado y diligencia, siempre y cuando cumplan con las condiciones que caracterizan a un buen juicio de negocios.